案例一：打工還違法嗎？
直擊-案件還原
王某，國內(nèi)某名校畢業(yè)后前往英國倫敦經(jīng)濟學院深造。畢業(yè)回國后在位于北京海淀區(qū)的某網(wǎng)絡公司擔任首席執(zhí)行官，月薪九萬，一直未簽訂勞動合同。工作五個月后，與公司大股東發(fā)生沖突，憤而辭職。辭職后公司拒絕發(fā)放最后一個月工資。王某于是向海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資、拖欠的一個月工資、經(jīng)濟補償金等等共計五十余萬元。
仲裁過程中，網(wǎng)絡公司承認王某在本公司工作，也沒有簽訂勞動合同，但同時提出王某系英國籍人士，在中國就業(yè)未辦理就業(yè)許可，故屬于違法就業(yè)，其主張不應得到支持。網(wǎng)絡公司提交了王某報銷的機票復印件，上面的購票人顯示的是王某的拼音，說明王某是以外國人的身份購買的。王某否認機票復印件的真實性，拿出自己的中國護照，聲稱自己一直是中國人。后仲裁裁決支持了王某的大部分請求，裁決公司應賠付王某四十余萬元。
公司繼續(xù)委托律師向海淀區(qū)法院起訴，同時申請法院調(diào)取王某的出入境記錄。法院批準了該申請，前往公安部調(diào)取了王某的出入境記錄。記錄表明，王某多次以英國公民的身份出入境。據(jù)此，法院認定王某已經(jīng)加入英國國籍，同時喪失了中國國籍。原來，王某在留學期間加入了英國國籍，但他并未向國內(nèi)有關(guān)部門申請注銷中國國籍，因此一直還保留有中國護照。信息源:汕頭人才網(wǎng)_www.strcw.cn_雄鷹標志
裁決-法院宣判 法庭最后認定王某系英國公民，且系非法就業(yè)，不享受勞動法上的權(quán)利義務，未簽勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟補償金均不予支持。但對公司拖欠王某的工資九萬元，海淀區(qū)法院認為應予支付。至于違法就業(yè)行為是否應受到行政處罰，法院認為不在職權(quán)范圍之內(nèi)，不予置評。
在本案中，大家會看到導致一個悖論：在本案中，用人單位一方竭力想證明自己的用工是違法的，從而免除雙倍工資、經(jīng)濟補償金的賠償責任。也就是說，對于用人單位而言，違法用工比合法用工成本更低。用人單位完全有可能明知是外國人，明知其應該辦理就業(yè)許可，但卻就是不辦，這樣責任反而輕一些。信息源:汕頭人才招聘網(wǎng)_www.strcw.cn_雄鷹標志
這是立法的缺陷。然而，在法律修改之前，法院的這個判決是完全合法的。
盈科律師分析：
通過這個案件，我們來討論下列問題：
焦點一：王某的打工是違法的嗎？哪些情況屬于違法就業(yè)？
一般而言，為某個單位打工也好，為某個人工作也好，即使雙方不建立勞動關(guān)系，也并不違法。
但凡事總有例外。在某些情況下，打工本身就是違法且可能受到處罰的，對此應予以注意。這包括下面幾種情況：
1.外國企業(yè)在中國大陸直接招用員工。
這里需要對“外國企業(yè)”作出解釋：是指在國外登記或注冊的企業(yè)，標準是依據(jù)哪一國法律而成立的，與其資產(chǎn)來源、投資人無關(guān)，不是通常所稱的“外資企業(yè)”。例如，一個中國人到美國去注冊一家公司，這家公司就是一家美國公司，而非中國企業(yè)。反過來，一家美國公司可能到中國，依據(jù)中國的法律設立一家外商獨資企業(yè)。這個外商獨資企業(yè)是所謂“外資企業(yè)”，同時是一個不折不扣的中國公司。那些依據(jù)外國法律，在國外（這里也包括港澳臺地區(qū)）注冊的公司或其它組織，要在中國大陸常駐活動，必須登記設立代表處或辦事處，不能直接在中國大陸招用員工；
2.外國企業(yè)在中國的辦事處、代表處在中國大陸直接招用員工。
即前面的提到的外國企業(yè)經(jīng)過中國的工商行政部門進行過登記注冊后，設立了辦事處或代表處，但這些辦事處或代表處不能直接在中國大陸招用員工，必須通過外服公司以勞務派遣的形式用工；
3.外國人或港澳臺人員未經(jīng)許可在中國大陸就業(yè)。
根據(jù)《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等規(guī)定，這些人員必須到用人單位所在地的勞動行政部門（現(xiàn)在是人力資源與社會保障部門）辦理《外國人就業(yè)許可證書》或《臺港澳人員就業(yè)證》，才能合法在中國大陸就業(yè)，否則即為違法。（有例外，請參見《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九條、第十條等，這里不再做具體分析）本案中的王某就屬于英國人在中國大陸非法就業(yè)。
另外，雇傭未滿16周歲的童工也是違法的，這點一般人都知道。
上述情形，都屬于違法就業(yè)。
焦點二：違法就業(yè)的法律后果如何？
違法就業(yè)的法律后果有如下幾個方面：
其一、雙方的關(guān)系是違法的，不構(gòu)成有效的勞動關(guān)系。
打工這一方不得依據(jù)勞動法律法規(guī)主張未簽勞動合同的雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟補償金等等。
其二、行政處罰責任。對于外國企業(yè)的代表機構(gòu)私自招用中國雇員的，各地均有處罰措施規(guī)定，如北京市人民政府《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理規(guī)定》第十一條規(guī)定：“……對私自招聘中國雇員的外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)，由市工商行政管理局責令限期改正，并處以1萬元以上5萬元以下罰款；……對無《雇員證》或者《代表證》私自到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國公民，由市工商行政管理局責令限期改正，并處以5000元罰款?！睂Υ頇C構(gòu)與求職的中國雇員均進行處罰。
對于外國人未經(jīng)許可在中國大陸就業(yè)的，《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條規(guī)定：“對未經(jīng)中華人民共和國勞動人事部批準私自謀職的外國人，在終止其任職或就業(yè)的同時，可以處200元以上、1000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處限期出境。
”對于港澳臺人員在中國大陸就業(yè)而未辦理許可的，《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第十六條規(guī)定了對用人單位的處罰：“用人單位聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員，未為其辦理就業(yè)證或未辦理備案手續(xù)的，由勞動保障行政部門責令其限期改正，并可以處1000元罰款?！钡珜τ诟郯呐_打工者一方的處罰規(guī)定沒有看到。
另外，雇傭童工是嚴重的違法行為。國務院《禁止使用童工規(guī)定》第六條規(guī)定：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準給予處罰。但童工本人無法律責任。
其三、雖然是違法就業(yè)，但也并不意味著打工一方完全不能主張權(quán)利。
如果存在拖欠工資報酬、因工作負傷的情況，還是可以向雇主一方主張的。否則的話，一個雙方都有過錯的行為，讓打工者一方受到了損失，而讓雇傭一方獲了利，這不符合“任何人不得從自己的違法行為中獲利”這一基本法理?！秳趧雍贤ā返诙藯l也有規(guī)定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
案例二：保險經(jīng)紀人與保險公司之間是勞動關(guān)系嗎？
直擊-案件還原
2008年4月，北京某保險公司（以下簡稱保險公司）與王某簽訂了《銀保客戶經(jīng)理合同》一份。合同約定：“乙方（即王某）同意專職從事推廣甲方（即保險公司）的銀行保險業(yè)務；乙方完成前條的服務工作，甲方按甲方規(guī)定計付乙方報酬。……一旦本合同終止、無效或失效，甲方不再向乙方計付與之相關(guān)的報酬，……本合同書不代表甲乙方之間有勞動關(guān)系?！艏滓胰魏我环接K止本合同，需提前15天書面通知對方?！?
合同簽訂后，王某即開始工作。保險公司為其配發(fā)了工作證和名片，報酬每月一結(jié)。期間未辦理社會保險。
2009年4月，王某到北京某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求保險公司為其辦理保險，支付經(jīng)濟補償金、加班費等。后仲裁認定雙方不屬于勞動關(guān)系，駁回了王某的仲裁請求。王某再行起訴至法院，經(jīng)一審、二審，判決均與仲裁裁決一致。
盈科律師分析：
本案應明確一下兩個問題。
焦點一：確立勞動關(guān)系的要件有哪些？
目前法律法規(guī)中比較全面的規(guī)定是原勞動部頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！?
套用一句名言：法律是灰色的，而生活之樹常青。法律希望生活能適用簡單明晰的規(guī)則，但生活總是給法律出難題。勞務關(guān)系（或者是類似的承攬關(guān)系、居間關(guān)系等）與勞動關(guān)系到底如何明確區(qū)分？根據(jù)上述法條仍然很難判斷，這是一個理論上與實務上都爭論不休的問題。
在這里我們無力也無意結(jié)束爭論，只能根據(jù)仲裁與訴訟的實務經(jīng)驗，給出一些指引。
?。ㄕf明：下面的討論中，前提都是雇主與打工者雙方都符合勞動法所要求的用人單位與勞動者的條件。如果有一方不符合，例如打工一方是在校學生，或者雇主這一方是普通家庭，那么應該按非勞動關(guān)系處理無疑。）
首先，如果雙方簽訂有勞動合同，則通常按勞動關(guān)系處理。用人單位極難推翻。
其次，從時間上、性質(zhì)上判斷，短期的、一次性的提供勞務，一般按勞務關(guān)系進行處理。比如用人單位聘請幾個農(nóng)民工把車間粉刷一下，十天半月就能完事，則一般按勞務關(guān)系處理。如果單位只看重勞務的結(jié)果，以提交某種材料或文件作為完成勞務的依據(jù)，則此時更接近于《合同法》上的承攬關(guān)系。例如用人單位交由某個人制作一個網(wǎng)站，網(wǎng)站做好任務就完成，這應該屬于一種承攬合同。
最后再看，提供勞動一方是否接受單位的具體管理？是否自負盈虧？如果單位只看勞務的結(jié)果，按結(jié)果計酬（如銷售人員按成交量），不對勞動的過程進行具體管理（例如不考勤，勞動者可自行安排工作時間與工作方式），則很可能被認定不屬于勞動關(guān)系。另一方面，如果提供勞動一方要自己負擔勞務的成本，如果沒有達到某種結(jié)果就不能得到報酬，即自擔風險，同樣也很可能被認定為不屬于勞動關(guān)系。一般而言，這兩個方面是相結(jié)合的。正因為提供勞動一方要自擔風險（即是否得到報酬由結(jié)果決定，有可能勞而不獲），所以用人單位一方才會不看過程，只看結(jié)果。
從目前所能看到的實例來看，律師與律師事務所，以及會計師與會計師事務所之間的關(guān)系，一般仍然作為勞動關(guān)系處理。保險公司與代理人（即日常所說的“賣保險的”）則一般認定為不屬于勞動關(guān)系。但其它的公司與其銷售人員之間又多半視為勞動關(guān)系。實際上，這幾種情形均頗多類似之處，很難單純從理論上辯析清楚。在此，我們建議，如果用人單位與其人員存在某種松散的合作關(guān)系，則最好通過書面協(xié)議把雙方的關(guān)系闡釋清楚，固定下來，以免將來發(fā)生爭議。
焦點二：就業(yè)，但不是勞動關(guān)系？
有幾類特殊的人員，他們雖然合法的就業(yè)了，但與用人單位之間建立的卻不是勞動關(guān)系。這里主要是指這三種人：在校學生、下崗職工和退休職工。
1.全日制的在校學生。
原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！?
盡管對這一規(guī)定仍有爭議，但是一般的司法實踐中仍認為，學生不具備勞動關(guān)系的主體資格，故不能與用人單位形成勞動關(guān)系，其打工行為只能按一般民事關(guān)系處理。本著合同自由的原則，勞動報酬等不受勞動法最低工資等約束，也無需為其購買社保。從企業(yè)的角度講，雇傭?qū)W生可合法的降低用工成本，也無可厚非。
2.退休人員。
退休人員要分為兩類，一類是已經(jīng)辦理退休手續(xù)享受退休待遇的人員；另一類是雖達到退休年齡（通常為男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲，特殊崗位可提前），但未能享受退休待遇的人員。
一般認為，已享受退休待遇的人員不屬于《勞動法》所規(guī)定的勞動者，其退休后被返聘而與用人單位形成的關(guān)系不是勞動關(guān)系，而只是勞務關(guān)系，不受勞動法律法規(guī)的調(diào)整。2008年9月18日生效的國務院頒布的《勞動合同法實施條例》第二十一條明確規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該條例對《勞動合同法》作出了修正，把后者所規(guī)定的“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”修改為達到退休年齡即為終止，即不論勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇，一到退休年齡，勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系即為終止。終止之后，如勞動者繼續(xù)在單位上班，那么所形成的關(guān)系自然也就不是勞動關(guān)系。
3.下崗職工。
下崗職工是現(xiàn)階段我國的一種特殊現(xiàn)象，一般情況下只見于效益不太好的國有企事業(yè)單位，但并不排除民營企業(yè)也可以與職工辦理下崗的手續(xù)。下崗職工的特殊性在于，他跟原來的單位并未解除勞動關(guān)系。一般而言，檔案等人事關(guān)系都還在原單位，原單位還在給其繳納社保，有的還發(fā)放一定的生活費。我國的勞動法理論認為，一個勞動者只能同時與一個用人單位形成勞動關(guān)系，即所謂勞動法上的“一夫一妻制”。在這種情況下，下崗職工再就業(yè)，與新的單位形成的關(guān)系也不是勞動關(guān)系，不受勞動法規(guī)調(diào)整。
用人單位聘用上述三種人時，無論簽訂的是聘用協(xié)議還是勞動合同，都只能按民事聘用關(guān)系處理，而不能按勞動關(guān)系處理。
從上面的分析可以看出，這三種特殊情況下，起決定作用的是身份而非契約。所以這就要求人力資源管理人員在聘請這三類人員時注意核查其身份、年齡等信息。
關(guān)于聘用上述三種人時用人單位的法律責任，我們還要注意以下幾點：
1.在聘用上列三種人員時，雙方不是勞動關(guān)系，不受勞動法律法規(guī)調(diào)整，在社會保險、最低工資、加班、雇傭期限等方面均不受勞動法律法規(guī)的要求。例如學生實習可以不支付工資，雙方可約定隨時終止雇傭等。但在某些地區(qū)也有特殊規(guī)定，如上海，有所謂“特殊勞動關(guān)系”的說法，在特殊勞動關(guān)系下，在勞動保護、工作時間、最低工資這三個方面還是受勞動法規(guī)調(diào)整，但在其它方面可隨約定。
2.雙方可以不簽訂合同，不會產(chǎn)生雙倍工資的賠償責任。但雙方簽訂一個明確的合同更能避免爭議。
3.如果聘用人員在工作過程中受傷怎么辦？最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。
可見，雖然不是勞動關(guān)系，不算工傷，但作為雇傭關(guān)系，雇主同樣要對雇員在工作受到的人身損害承擔責任。而且：其一，用人單位此時無法為之辦理工傷保險（不過對于下崗職工，按某些地方的做法，是可以重復繳納幾份工傷保險的。勞動者可能在幾個單位同時工作，有此需要。具體辦理方法請咨詢當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)）；二，雇主承擔責任的范圍比一般的工傷范圍更廣。在勞動關(guān)系中，一般情況下，工作原因、工作時間、工作地點三者俱備方被認為是工傷（有例外），而按照上述司法解釋，只要在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主就要負責。這比工傷的范圍要廣；三，雇主損害賠償責任比工傷賠償責任更重。
因此，用人單位要考慮是否為這三類人員購買保險以轉(zhuǎn)移風險。
4.這三類人員在聘用期間，非因工作而發(fā)生的治病費用、女職工的生育等費用，用人單位無需承擔責任。當然，如果在合同中另有約定，則從其約定。
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