案例一：打工還違法嗎？
直擊-案件還原
王某，國內(nèi)某名校畢業(yè)后前往英國倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院深造。畢業(yè)回國后在位于北京海淀區(qū)的某網(wǎng)絡(luò)公司擔(dān)任首席執(zhí)行官，月薪九萬，一直未簽訂勞動(dòng)合同。工作五個(gè)月后，與公司大股東發(fā)生沖突，憤而辭職。辭職后公司拒絕發(fā)放最后一個(gè)月工資。王某于是向海淀區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資、拖欠的一個(gè)月工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等等共計(jì)五十余萬元。
仲裁過程中，網(wǎng)絡(luò)公司承認(rèn)王某在本公司工作，也沒有簽訂勞動(dòng)合同，但同時(shí)提出王某系英國籍人士，在中國就業(yè)未辦理就業(yè)許可，故屬于違法就業(yè)，其主張不應(yīng)得到支持。網(wǎng)絡(luò)公司提交了王某報(bào)銷的機(jī)票復(fù)印件，上面的購票人顯示的是王某的拼音，說明王某是以外國人的身份購買的。王某否認(rèn)機(jī)票復(fù)印件的真實(shí)性，拿出自己的中國護(hù)照，聲稱自己一直是中國人。后仲裁裁決支持了王某的大部分請(qǐng)求，裁決公司應(yīng)賠付王某四十余萬元。
公司繼續(xù)委托律師向海淀區(qū)法院起訴，同時(shí)申請(qǐng)法院調(diào)取王某的出入境記錄。法院批準(zhǔn)了該申請(qǐng)，前往公安部調(diào)取了王某的出入境記錄。記錄表明，王某多次以英國公民的身份出入境。據(jù)此，法院認(rèn)定王某已經(jīng)加入英國國籍，同時(shí)喪失了中國國籍。原來，王某在留學(xué)期間加入了英國國籍，但他并未向國內(nèi)有關(guān)部門申請(qǐng)注銷中國國籍，因此一直還保留有中國護(hù)照。信息源:汕頭人才網(wǎng)_www.strcw.cn_雄鷹標(biāo)志
裁決-法院宣判 法庭最后認(rèn)定王某系英國公民，且系非法就業(yè)，不享受勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)，未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金均不予支持。但對(duì)公司拖欠王某的工資九萬元，海淀區(qū)法院認(rèn)為應(yīng)予支付。至于違法就業(yè)行為是否應(yīng)受到行政處罰，法院認(rèn)為不在職權(quán)范圍之內(nèi)，不予置評(píng)。
在本案中，大家會(huì)看到導(dǎo)致一個(gè)悖論：在本案中，用人單位一方竭力想證明自己的用工是違法的，從而免除雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償責(zé)任。也就是說，對(duì)于用人單位而言，違法用工比合法用工成本更低。用人單位完全有可能明知是外國人，明知其應(yīng)該辦理就業(yè)許可，但卻就是不辦，這樣責(zé)任反而輕一些。信息源:汕頭人才招聘網(wǎng)_www.strcw.cn_雄鷹標(biāo)志
這是立法的缺陷。然而，在法律修改之前，法院的這個(gè)判決是完全合法的。
盈科律師分析：
通過這個(gè)案件，我們來討論下列問題：
焦點(diǎn)一：王某的打工是違法的嗎？哪些情況屬于違法就業(yè)？
一般而言，為某個(gè)單位打工也好，為某個(gè)人工作也好，即使雙方不建立勞動(dòng)關(guān)系，也并不違法。
但凡事總有例外。在某些情況下，打工本身就是違法且可能受到處罰的，對(duì)此應(yīng)予以注意。這包括下面幾種情況：
1.外國企業(yè)在中國大陸直接招用員工。
這里需要對(duì)“外國企業(yè)”作出解釋：是指在國外登記或注冊(cè)的企業(yè)，標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)哪一國法律而成立的，與其資產(chǎn)來源、投資人無關(guān)，不是通常所稱的“外資企業(yè)”。例如，一個(gè)中國人到美國去注冊(cè)一家公司，這家公司就是一家美國公司，而非中國企業(yè)。反過來，一家美國公司可能到中國，依據(jù)中國的法律設(shè)立一家外商獨(dú)資企業(yè)。這個(gè)外商獨(dú)資企業(yè)是所謂“外資企業(yè)”，同時(shí)是一個(gè)不折不扣的中國公司。那些依據(jù)外國法律，在國外（這里也包括港澳臺(tái)地區(qū)）注冊(cè)的公司或其它組織，要在中國大陸常駐活動(dòng)，必須登記設(shè)立代表處或辦事處，不能直接在中國大陸招用員工；
2.外國企業(yè)在中國的辦事處、代表處在中國大陸直接招用員工。
即前面的提到的外國企業(yè)經(jīng)過中國的工商行政部門進(jìn)行過登記注冊(cè)后，設(shè)立了辦事處或代表處，但這些辦事處或代表處不能直接在中國大陸招用員工，必須通過外服公司以勞務(wù)派遣的形式用工；
3.外國人或港澳臺(tái)人員未經(jīng)許可在中國大陸就業(yè)。
根據(jù)《臺(tái)灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等規(guī)定，這些人員必須到用人單位所在地的勞動(dòng)行政部門（現(xiàn)在是人力資源與社會(huì)保障部門）辦理《外國人就業(yè)許可證書》或《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》，才能合法在中國大陸就業(yè)，否則即為違法。（有例外，請(qǐng)參見《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九條、第十條等，這里不再做具體分析）本案中的王某就屬于英國人在中國大陸非法就業(yè)。
另外，雇傭未滿16周歲的童工也是違法的，這點(diǎn)一般人都知道。
上述情形，都屬于違法就業(yè)。
焦點(diǎn)二：違法就業(yè)的法律后果如何？
違法就業(yè)的法律后果有如下幾個(gè)方面：
其一、雙方的關(guān)系是違法的，不構(gòu)成有效的勞動(dòng)關(guān)系。
打工這一方不得依據(jù)勞動(dòng)法律法規(guī)主張未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等等。
其二、行政處罰責(zé)任。對(duì)于外國企業(yè)的代表機(jī)構(gòu)私自招用中國雇員的，各地均有處罰措施規(guī)定，如北京市人民政府《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國雇員的管理規(guī)定》第十一條規(guī)定：“……對(duì)私自招聘中國雇員的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)，由市工商行政管理局責(zé)令限期改正，并處以1萬元以上5萬元以下罰款；……對(duì)無《雇員證》或者《代表證》私自到外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)工作的中國公民，由市工商行政管理局責(zé)令限期改正，并處以5000元罰款?！睂?duì)代表機(jī)構(gòu)與求職的中國雇員均進(jìn)行處罰。
對(duì)于外國人未經(jīng)許可在中國大陸就業(yè)的，《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條規(guī)定：“對(duì)未經(jīng)中華人民共和國勞動(dòng)人事部批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或就業(yè)的同時(shí)，可以處200元以上、1000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。
”對(duì)于港澳臺(tái)人員在中國大陸就業(yè)而未辦理許可的，《臺(tái)灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第十六條規(guī)定了對(duì)用人單位的處罰：“用人單位聘雇或者接受被派遣臺(tái)、港、澳人員，未為其辦理就業(yè)證或未辦理備案手續(xù)的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令其限期改正，并可以處1000元罰款?！钡珜?duì)于港澳臺(tái)打工者一方的處罰規(guī)定沒有看到。
另外，雇傭童工是嚴(yán)重的違法行為。國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定》第六條規(guī)定：用人單位使用童工的，由勞動(dòng)保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰。但童工本人無法律責(zé)任。
其三、雖然是違法就業(yè)，但也并不意味著打工一方完全不能主張權(quán)利。
如果存在拖欠工資報(bào)酬、因工作負(fù)傷的情況，還是可以向雇主一方主張的。否則的話，一個(gè)雙方都有過錯(cuò)的行為，讓打工者一方受到了損失，而讓雇傭一方獲了利，這不符合“任何人不得從自己的違法行為中獲利”這一基本法理?！秳趧?dòng)合同法》第二十八條也有規(guī)定：勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。
案例二：保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人與保險(xiǎn)公司之間是勞動(dòng)關(guān)系嗎？
直擊-案件還原
2008年4月，北京某保險(xiǎn)公司（以下簡稱保險(xiǎn)公司）與王某簽訂了《銀?？蛻艚?jīng)理合同》一份。合同約定：“乙方（即王某）同意專職從事推廣甲方（即保險(xiǎn)公司）的銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；乙方完成前條的服務(wù)工作，甲方按甲方規(guī)定計(jì)付乙方報(bào)酬?！坏┍竞贤K止、無效或失效，甲方不再向乙方計(jì)付與之相關(guān)的報(bào)酬，……本合同書不代表甲乙方之間有勞動(dòng)關(guān)系?！艏滓胰魏我环接K止本合同，需提前15天書面通知對(duì)方?！?
合同簽訂后，王某即開始工作。保險(xiǎn)公司為其配發(fā)了工作證和名片，報(bào)酬每月一結(jié)。期間未辦理社會(huì)保險(xiǎn)。
2009年4月，王某到北京某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求保險(xiǎn)公司為其辦理保險(xiǎn)，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班費(fèi)等。后仲裁認(rèn)定雙方不屬于勞動(dòng)關(guān)系，駁回了王某的仲裁請(qǐng)求。王某再行起訴至法院，經(jīng)一審、二審，判決均與仲裁裁決一致。
盈科律師分析：
本案應(yīng)明確一下兩個(gè)問題。
焦點(diǎn)一：確立勞動(dòng)關(guān)系的要件有哪些？
目前法律法規(guī)中比較全面的規(guī)定是原勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?
套用一句名言：法律是灰色的，而生活之樹常青。法律希望生活能適用簡單明晰的規(guī)則，但生活總是給法律出難題。勞務(wù)關(guān)系（或者是類似的承攬關(guān)系、居間關(guān)系等）與勞動(dòng)關(guān)系到底如何明確區(qū)分？根據(jù)上述法條仍然很難判斷，這是一個(gè)理論上與實(shí)務(wù)上都爭論不休的問題。
在這里我們無力也無意結(jié)束爭論，只能根據(jù)仲裁與訴訟的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，給出一些指引。
（說明：下面的討論中，前提都是雇主與打工者雙方都符合勞動(dòng)法所要求的用人單位與勞動(dòng)者的條件。如果有一方不符合，例如打工一方是在校學(xué)生，或者雇主這一方是普通家庭，那么應(yīng)該按非勞動(dòng)關(guān)系處理無疑。）
首先，如果雙方簽訂有勞動(dòng)合同，則通常按勞動(dòng)關(guān)系處理。用人單位極難推翻。
其次，從時(shí)間上、性質(zhì)上判斷，短期的、一次性的提供勞務(wù)，一般按勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理。比如用人單位聘請(qǐng)幾個(gè)農(nóng)民工把車間粉刷一下，十天半月就能完事，則一般按勞務(wù)關(guān)系處理。如果單位只看重勞務(wù)的結(jié)果，以提交某種材料或文件作為完成勞務(wù)的依據(jù)，則此時(shí)更接近于《合同法》上的承攬關(guān)系。例如用人單位交由某個(gè)人制作一個(gè)網(wǎng)站，網(wǎng)站做好任務(wù)就完成，這應(yīng)該屬于一種承攬合同。
最后再看，提供勞動(dòng)一方是否接受單位的具體管理？是否自負(fù)盈虧？如果單位只看勞務(wù)的結(jié)果，按結(jié)果計(jì)酬（如銷售人員按成交量），不對(duì)勞動(dòng)的過程進(jìn)行具體管理（例如不考勤，勞動(dòng)者可自行安排工作時(shí)間與工作方式），則很可能被認(rèn)定不屬于勞動(dòng)關(guān)系。另一方面，如果提供勞動(dòng)一方要自己負(fù)擔(dān)勞務(wù)的成本，如果沒有達(dá)到某種結(jié)果就不能得到報(bào)酬，即自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同樣也很可能被認(rèn)定為不屬于勞動(dòng)關(guān)系。一般而言，這兩個(gè)方面是相結(jié)合的。正因?yàn)樘峁﹦趧?dòng)一方要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（即是否得到報(bào)酬由結(jié)果決定，有可能勞而不獲），所以用人單位一方才會(huì)不看過程，只看結(jié)果。
從目前所能看到的實(shí)例來看，律師與律師事務(wù)所，以及會(huì)計(jì)師與會(huì)計(jì)師事務(wù)所之間的關(guān)系，一般仍然作為勞動(dòng)關(guān)系處理。保險(xiǎn)公司與代理人（即日常所說的“賣保險(xiǎn)的”）則一般認(rèn)定為不屬于勞動(dòng)關(guān)系。但其它的公司與其銷售人員之間又多半視為勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)際上，這幾種情形均頗多類似之處，很難單純從理論上辯析清楚。在此，我們建議，如果用人單位與其人員存在某種松散的合作關(guān)系，則最好通過書面協(xié)議把雙方的關(guān)系闡釋清楚，固定下來，以免將來發(fā)生爭議。
焦點(diǎn)二：就業(yè)，但不是勞動(dòng)關(guān)系？
有幾類特殊的人員，他們雖然合法的就業(yè)了，但與用人單位之間建立的卻不是勞動(dòng)關(guān)系。這里主要是指這三種人：在校學(xué)生、下崗職工和退休職工。
1.全日制的在校學(xué)生。
原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第12條：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！?
盡管對(duì)這一規(guī)定仍有爭議，但是一般的司法實(shí)踐中仍認(rèn)為，學(xué)生不具備勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，故不能與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，其打工行為只能按一般民事關(guān)系處理。本著合同自由的原則，勞動(dòng)報(bào)酬等不受勞動(dòng)法最低工資等約束，也無需為其購買社保。從企業(yè)的角度講，雇傭?qū)W生可合法的降低用工成本，也無可厚非。
2.退休人員。
退休人員要分為兩類，一類是已經(jīng)辦理退休手續(xù)享受退休待遇的人員；另一類是雖達(dá)到退休年齡（通常為男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲，特殊崗位可提前），但未能享受退休待遇的人員。
一般認(rèn)為，已享受退休待遇的人員不屬于《勞動(dòng)法》所規(guī)定的勞動(dòng)者，其退休后被返聘而與用人單位形成的關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系，而只是勞務(wù)關(guān)系，不受勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整。2008年9月18日生效的國務(wù)院頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條明確規(guī)定：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。該條例對(duì)《勞動(dòng)合同法》作出了修正，把后者所規(guī)定的“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”修改為達(dá)到退休年齡即為終止，即不論勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，一到退休年齡，勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系即為終止。終止之后，如勞動(dòng)者繼續(xù)在單位上班，那么所形成的關(guān)系自然也就不是勞動(dòng)關(guān)系。
3.下崗職工。
下崗職工是現(xiàn)階段我國的一種特殊現(xiàn)象，一般情況下只見于效益不太好的國有企事業(yè)單位，但并不排除民營企業(yè)也可以與職工辦理下崗的手續(xù)。下崗職工的特殊性在于，他跟原來的單位并未解除勞動(dòng)關(guān)系。一般而言，檔案等人事關(guān)系都還在原單位，原單位還在給其繳納社保，有的還發(fā)放一定的生活費(fèi)。我國的勞動(dòng)法理論認(rèn)為，一個(gè)勞動(dòng)者只能同時(shí)與一個(gè)用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，即所謂勞動(dòng)法上的“一夫一妻制”。在這種情況下，下崗職工再就業(yè)，與新的單位形成的關(guān)系也不是勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法規(guī)調(diào)整。
用人單位聘用上述三種人時(shí)，無論簽訂的是聘用協(xié)議還是勞動(dòng)合同，都只能按民事聘用關(guān)系處理，而不能按勞動(dòng)關(guān)系處理。
從上面的分析可以看出，這三種特殊情況下，起決定作用的是身份而非契約。所以這就要求人力資源管理人員在聘請(qǐng)這三類人員時(shí)注意核查其身份、年齡等信息。
關(guān)于聘用上述三種人時(shí)用人單位的法律責(zé)任，我們還要注意以下幾點(diǎn)：
1.在聘用上列三種人員時(shí)，雙方不是勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整，在社會(huì)保險(xiǎn)、最低工資、加班、雇傭期限等方面均不受勞動(dòng)法律法規(guī)的要求。例如學(xué)生實(shí)習(xí)可以不支付工資，雙方可約定隨時(shí)終止雇傭等。但在某些地區(qū)也有特殊規(guī)定，如上海，有所謂“特殊勞動(dòng)關(guān)系”的說法，在特殊勞動(dòng)關(guān)系下，在勞動(dòng)保護(hù)、工作時(shí)間、最低工資這三個(gè)方面還是受勞動(dòng)法規(guī)調(diào)整，但在其它方面可隨約定。
2.雙方可以不簽訂合同，不會(huì)產(chǎn)生雙倍工資的賠償責(zé)任。但雙方簽訂一個(gè)明確的合同更能避免爭議。
3.如果聘用人員在工作過程中受傷怎么辦？最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
可見，雖然不是勞動(dòng)關(guān)系，不算工傷，但作為雇傭關(guān)系，雇主同樣要對(duì)雇員在工作受到的人身損害承擔(dān)責(zé)任。而且：其一，用人單位此時(shí)無法為之辦理工傷保險(xiǎn)（不過對(duì)于下崗職工，按某些地方的做法，是可以重復(fù)繳納幾份工傷保險(xiǎn)的。勞動(dòng)者可能在幾個(gè)單位同時(shí)工作，有此需要。具體辦理方法請(qǐng)咨詢當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)）；二，雇主承擔(dān)責(zé)任的范圍比一般的工傷范圍更廣。在勞動(dòng)關(guān)系中，一般情況下，工作原因、工作時(shí)間、工作地點(diǎn)三者俱備方被認(rèn)為是工傷（有例外），而按照上述司法解釋，只要在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主就要負(fù)責(zé)。這比工傷的范圍要廣；三，雇主損害賠償責(zé)任比工傷賠償責(zé)任更重。
因此，用人單位要考慮是否為這三類人員購買保險(xiǎn)以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。
4.這三類人員在聘用期間，非因工作而發(fā)生的治病費(fèi)用、女職工的生育等費(fèi)用，用人單位無需承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果在合同中另有約定，則從其約定。
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